Un juez anula la orden de la Comunidad de Madrid que prohíbe fumar en la calle sin distancia de seguridad

El magistrado deja sin efecto la norma al entender que limita los derechos fundamentales y no se ha declarado un estado de alarma.

El magistrado sustituto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Madrid, Alfonso Villagómez Cebrián, ha anulado la orden del Gobierno regional madrileño por la que se prohibía fumar en espacios públicos sin la distancia de seguridad o el comer en los transportes públicos, entre otras muchas medidas. El juez entiende que la normativa regional no se puede aplicar al hacer referencia a una orden del Ministerio de Sanidad que no ha sido publicada previamente en el Boletín Oficial del Estado. La falta de este paso previo produce indefensión para los ciudadanos y la convierte en “nula de pleno derecho”, según el auto al que ha tenido acceso EL PAÍS. Además, mantiene que un Ejecutivo autonómico no puede limitar los derechos fundamentales si no se declara previamente un estado de alarma. Esta resolución judicial, contra la que cabe recurso, suspende su aplicación al no haber sido ratificada.

Madrid prohíbe fumar en la calle sin distancia social

Villagómez responde así a un escrito presentado por la propia Comunidad de Madrid en la que se pedía la ratificación de la orden 1008/2020 de 18 de agosto. Esta incluía, entre otras medidas, el refuerzo de los controles y vigilancia para impedir el consumo de alcohol en la vía pública (botellón), el uso obligatorio de mascarillas al aire libre y en espacios cerrados, además de en los transportes públicos y la limitación a 10 del número de personas que pueden reunirse en la calle. También recomendaba reducir los encuentros sociales, el no compartir “vasos, copas, platos y cubiertos” y la colaboración de los ciudadanos en la realización de las pruebas PCR en caso de un brote epidémico.

La norma regional también suspendía la actividad de los locales de discotecas y establecimientos de ocio nocturno –salas de baile y bares especiales, con y sin actuaciones musicales-. Las terrazas, además, tenían que cerrar como muy tarde a la una de la madrugada. Aparte, se limita a una persona al día las visitas a los mayores internados en una residencia de ancianos. Estos encuentros debían celebrarse de forma escalonada para evitar la masificación del centro. También prohibía el uso de las llamadas mascarillas egoístas, las FPP2 y FPP3 con válvula están diseñadas para que no se infecte la persona que la lleva.

La Comunidad de Madrid acudió a la Jurisdicción contencioso-administrativa, ya que la normativa actual obliga a que sean los jueces los que autoricen o ratifiquen las medidas aprobadas por las autoridades sanitarias cuando sean “urgentes y necesarias para salud pública e impliquen privación o restricción” de un derecho fundamental.

“En el Boletín Oficial del Estado (BOE) no ha aparecido la Orden Ministerial de Sanidad a la que se hacen referencia en propia Orden de la Consejería de Sanidad [de la Comunidad de Madrid], y sirve de presupuesto para las demás disposiciones autonómicas publicadas, como es el caso de la que ahora se solicita su ratificación”, recoge el juez en su auto. Al no haberse producido este hecho, la orden ministerial “no ha ganado eficacia”, lo que impide que todas las que han surgido como consecuencia de ella –todas las autonómicas- carezcan de validez. El auto judicial puede ser recurrido en un plazo máximo de 15 días ante el mismo juzgado.

Otras leyes vigentes

El magistrado sustituto entiende que la normativa autonómica distingue entre medidas de protección dirigidas a toda la población –distancia de seguridad o uso de mascarillas- y las específicas a un sector económico y económico –restricciones a la hostelería y a las actividades de discoteca y ocio nocturno-. Villagómez reconoce que muchas de estas prohibiciones se pueden perseguir con otras leyes ya vigentes, como ocurre con el botellón. “Este juez es consciente de las dificultades ante las que nos encontramos, en las que han de conjugarse cuestiones sanitarias con económicas; la pandemia que venimos sufriendo en los últimos meses ha dejado al descubierto muchos problemas normativos y jurídicos que deberán resolverse de la manera más adecuada por los órganos constitucionalmente competentes, respectando, obviamente, la legislación vigente y la jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional”, añade el magistrado.

A renglón seguido, reprocha la actitud del Gobierno autonómico madrileño al reclamar “instrumentos jurídicos para luchar eficazmente contra el coronavirus”, pese a que ya cuenta con “instrumentos legales”. “Sólo hace falta ponerlos en marcha”, recuerda Villagómez.

El juez mantiene además que “desde una Comunidad Autónoma no se pueden limitar derechos fundamentales con carácter general sin una previa declaración de la alarma”. “De esta manera se podría limitar en el territorio de la Comunidad de Madrid la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos. Además, el Gobierno puede delegar en la autoridad de la presidenta de las Comunidad de Madrid (art. 7 LO 1/1981) la ejecución de las medidas restrictivas de derechos, y, en fin, que el gobierno autonómico puede alertar de la situación en la Comunidad de Madrid y solicitar al Gobierno esta declaración de alarma”, añade el magistrado.

Villagómez mantiene que los derechos fundamentales “no son ilimitados”, por lo que pueden “modularse cumpliendo los requisitos legales para ello”. Eso sí, es necesario cumplir la normativa actual, extremo que no se ha producido en la norma que está analizando. “Por lo dicho más arriba, no podrían ser limitados por medio de una disposición administrativa como es la Orden de la Consejería de Sanidad”.

“La conclusión, pues, a la que llegamos, es que no procede la ratificación de la Orden 1008/2020, de 18 de agosto de la Consejería de Sanidad analizada, por los motivos indicados en los anteriores fundamentos jurídicos”, resuelve el juez.

Esta no es la primera vez que el Ejecutivo de Isabel Díaz Ayuso ha recibido un fuerte varapalo por parte de los jueces de lo Contencioso-administrativo de Madrid. Hasta en una decena de veces los magistrados del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) han rechazado la petición del Gobierno autonómico madrileño de no medicalizar las residencias de mayores de los municipios de Alcorcón y Leganés, situados en la zona sur de la capital. Sus respectivos Ayuntamientos habían pedido esta medida cautelar urgente ante el elevado número de personas fallecidas en estos geriátricos. Los jueces siempre le han dado la razón a los Consistorios y han recordado que debe primar el derecho a la salud de los internos.
Una norma que no se puede aplicar

La falta de ratificación judicial de la orden 1008/2020 solicitada por la Comunidad de Madrid tiene un efecto práctico inmediato, según fuentes jurídicas consultadas por EL PAÍS. Esta norma no se puede aplicar de manera inmediata, por lo que queda en una especie de limbo jurídico a la espera de que se resuelvan los problemas legales y procesales previos. ¿Supone eso que las discotecas podrán abrir o que los fumadores podrán encender sus cigarillos en la calle? La respuesta le corresponde a la Comunidad de Madrid, que es la Administración que deberá mover ficha y ver qué medidas urgentes adoptada para llegar a los mismos fines, según esas fuentes judiciales. Estas reconocen que en algunos apartados como el botellón lo tendrá fácil para hacer cumplir la norma, gracias a la legislación previa. En otras, deberán aprobar de manera inminente alguna nueva legislación. “Pero esto no ocurre solo en la Comunidad de Madrid. Debería aplicarse en todas las autonomías porque la norma de la que caen todas ellas no ha sido publicada con carácter previo”, reconocen estas fuentes.

Fuente: https://elpais.com/espana/madrid/2020-08-21/un-juez-anula-la-orden-de-la-comunidad-de-madrid-que-prohibe-fumar-en-la-calle-sin-distancia-de-seguridad.html

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